Charlotte Meindersma van Charlotteslaw is dé social media jurist van Nederland en wat mij betreft ook nog een inspirerende ondernemer. De bekendste IE-jurist van Nederland wilde wel meewerken aan mijn Instagramrubriek ‘Vraag ’t Suzanne’ – te volgen via suzannemeijersarbeidsrecht.
Charlotte weet inmiddels als geen ander hoe het is om personeel te hebben. Maar wat zijn de voor- en nadelen van het werken met de één of de ander?
Als je wel eens een blogcursus volgde bij Charlotte en Joyce Spijker dan weet je dat je onderwerpen moet inperken. Ik beperk me in dit blog daarom tot een korte statusupdate over de Wet DBA en het maken van afspraken ten aanzien van een concurrentie- of relatiebeding.
Gelijkwaardig of ongelijkwaardig, dat is de vraag
Een werknemer is een zwakkere partij. Dat bedoel ik niet vervelend. Dat is gewoon een feit. De wet beschermt de werknemer daarom op vele fronten, omdat hij een ongelijkwaardige partij is ten opzichte van zijn werkgever. Als werkgever voer je nu eenmaal het gezag over je werknemer.
Als je met een freelancer werkt dan mag je ervan uitgaan dat jullie beiden gelijkwaardig zijn. Je bent onderling in principe vrij in wat je met elkaar afspreekt. Een gezagsverhouding ontbreekt.
Hoe zit het ook alweer met die gezagsverhouding?
Het arbeidsrecht zoals het nu bestaat, gaat uit van een gezagsverhouding van de werkgever ten opzichte van de werknemer. Ondanks alle plannen in het kader van de Wet Arbeidsmarkt in Balans zie ik hier voorlopig geen verandering in komen.
In relatie tot de Wet DBA – die wet die na de VAR kwam – komt het erop neer dat alleen al het ontbreken van die gezagsverhouding de suggestie wekt dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Je hebt dan te maken met een zelfstandige oftewel een opdrachtnemer oftewel een freelancer.
Wat is ook alweer de status van de Wet DBA?
Het debacle van de Wet DBA wordt nog steeds vervolgd. Ik blogde in februari van dit jaar al dat de opschorting van de handhaving verlengd is tot 1 januari 2020, tenzij je kwaadwillend bent. Wanneer je kwaadwillend bent, lees je hier.
Volgens het kabinet zijn in de toekomst de volgende doelen belangrijk: het aanpakken van schijnzelfstandigheid, bewust zelfstandige ondernemers niet te veel in de weg leggen, opdrachtgevers meer duidelijkheid geven. Minister Koolmees zit ondertussen met zijn handen in het haar. ZZP-experts geven tips, maar voorlopig is er nog geen nieuwe wet in de maak.
Terug naar de (on)gelijkwaardigheid
Laten we voor het gemak met de verschillende wetten in de hand even aannemen dat duidelijk is met wie je te maken hebt, een werknemer of een freelancer. De discussie over schijnzelfstandigheid laat ik dus voor nu voor wat die is.
Met wie regel je dan het beste een concurrentiebeding, de werknemer of de freelancer?
Stel je hebt als werkgever een enorm belang om je bedrijf te beschermen tegen elke vorm van concurrentie. Een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst valt onder artikel 7:653 BW. Daarin staat precies geregeld wat wel en niet is vereist om rechtsgeldig een concurrentiebeding overeen te komen.
Dat is dus niet of veel minder het geval wanneer je te maken hebt met een freelancer. Dan wordt getoetst aan de veel vagere normen van de redelijkheid en billijkheid uit artikel 6:248 BW.
Maar wat betekent dat dan?
Eenzelfde concurrentiebeding kan tussen dezelfde partijen dus een totaal ander normenstelsel en toetsingskader hebben als de rechtsbetrekkingen anders zijn.
Vooralsnog heb je dus met het regelen van zo’n beding in de relatie tussen werkgever en werknemer veel duidelijkere handvatten. Maar er gaan geluiden op om dit in de toekomst voor elke arbeidsverhouding gelijk te trekken. Dus dan zouden dezelfde regels gelden of je nu met een werknemer of een freelancer te maken hebt.
Wees er verder op bedacht dat het opnemen van een concurrentiebeding in een overeenkomst van opdracht met je freelancer een aanwijzing kan zijn voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Je wil dat het liefst voorkomen. Anders had je wel voor een arbeidsovereenkomst gekozen.
Dat wil niet zeggen dat je alleen met een werknemer een beding kan overeenkomen
Overweeg in beide gevallen of het puur om een concurrentiebeding gaat of dat je alleen belang hebt bij het beschermen van relaties. Met name ten aanzien van freelancers raad ik een relatiebeding eerder aan dan een concurrentiebeding.
Denk verder aan een goede en duidelijke formulering van een dergelijk beding. Het moet in alle gevallen schriftelijk overeengekomen zijn en niet te ruim omschreven. Denk er ook aan dat de periode van het verbod niet onnodig lang is. De bedoeling van partijen is ook belangrijk als het een beding is voor een freelancer. En soms kom je in aanraking met de Mededingingswet, maar dat onderwerp voert voor nu te ver om daar dieper op in te gaan. Laat het gerust weten als je daar vragen over hebt.
Dus wat doe je?
De vraag met wie je beter een concurrentiebeding afspreekt, is niet relevant bij het kiezen of je verder gaat met freelancers of met werknemers. Maar het is wel goed om mee te nemen in je overwegingen voordat je je keuze maakt.
En met wie je ook een beding overeenkomt, doe dit op een juridisch zo goed mogelijke manier.
Vraag je je af of je een team moet starten en hoe dan?
Eerlijk gezegd is de overweging om van vaste freelancers naar personeel te gaan groot genoeg om op zijn minst een paar uur cursus voor te volgen. Geïnteresseerd? Leuk en check ook vooral de website van mijn tweede bedrijf: Hoestartikeenteam.nl. Ik houd je op de hoogte.
-> Meer weten over het concurrentiebeding in relatie tot uitlenen van personeel? Lees hier meer.
-> Meer lezen over een relatiebeding in je model arbeidsovereenkomst? Klik hier.
-> Tips voor het opnemen van een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd vind je hier en hier.
