Cees leent gespecialiseerd schoonmaakpersoneel uit aan schoonmaakbedrijven. Om te voorkomen dat zijn personeel vervolgens bij die andere bedrijven rechtstreeks aan de slag gaat, spreekt hij een pittig relatie- en concurrentiebeding met zijn werknemers af. Dat zal ze wel tegenhouden.
Toch nam één van zijn werknemers genaamd Raymond vorige week de gok. Hij zegde op bij Cees en treedt binnenkort in dienst bij Squeaky-clean, het schoonmaakbedrijf waar hij tot voor kort via Cees werkte.
Cees vindt dat natuurlijk onterecht en wil Raymond aan de afgesproken bedingen houden. Raymond wijst Cees op het wetsartikel 9a WAADI en zegt dat Cees hem niets kan maken. WAADI, wat?
Wat zegt artikel 9a WAADI?
Als je als werkgever arbeidskrachten ter beschikking stelt door bijvoorbeeld detachering of uitzending dan krijg je te maken met de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs, oftewel de WAADI. De achterliggende gedachte van de WAADI is behoud van een baan.
Na afloop van de detacherings- of uitzendperiode mag je je arbeidskracht daarom niet belemmeren om rechtstreeks in dienst te treden bij de organisatie waaraan hij ter beschikking gesteld was.
In het geval van Cees en Raymond betekent dat dus dat het relatie- en concurrentiebeding geen hout snijden op het moment dat Raymond direct daarna bij Squeaky-clean in dienst treedt.
Maar zij spraken toch niet voor niets met elkaar een beding af?
Elk beding dat je in deze context met elkaar afspreekt, is nietig. Dat betekent dat het in strijd met de wet is en dus niet rechtsgeldig is.
Wat Cees en Raymond dus ook met elkaar afspraken, het helpt Cees in dit geval niet.
Heeft het afspreken van een beding dan helemaal geen zin?
Volgens artikel 9a WAADI mag je wel een beding afspreken met de inlener, in dit geval dus met Squeaky-clean.
In een vooraf te sluiten overeenkomst had Cees moeten afspreken dat Squeaky-clean een redelijke vergoeding verschuldigd is aan Cees voor de door hem verleende diensten in verband met de terbeschikkingstelling, werving of opleiding van Raymond. Tenminste als Squeaky-clean besluit Raymond daarna aan te nemen.
Dan kan Cees tenminste nog ergens terecht als hij zijn schade niet op Raymond kan verhalen. Let op; er kan nog wel discussie ontstaan over wat in deze zin redelijk is.
Eventueel kun je ook denken aan een situatie waarin de inlener eerst een X aantal uren moet afnemen voordat hij de betreffende arbeidskracht direct in dienst mag nemen.
Helpt het als je afspraken maakt over artikel 9a WAADI in een vaststellingsovereenkomst?
Stel dat Cees en Raymond via een vaststellingsovereenkomst met wederzijds goedvinden een einde aan het dienstverband hadden gemaakt. En in die vaststellingsovereenkomst spraken zij af dat het Raymond alleen toegestaan was een beroep te doen op artikel 9a WAADI als hij bij de inlener in vaste dienst zou treden.
Dat helpt Cees niet. De rechtbank in Noord-Holland vindt het in ieder geval niet goed. Dat komt omdat van een vaststellingsovereenkomst alleen maar van dwingend recht kan worden afgeweken, als deze overeenkomst tot doel heeft om een al bestaand geschil te beëindigen. Een vaststellingsovereenkomst die bij voorbaat en ter voorkoming van een geschil een afwijking van dwingend recht beoogt, is niet rechtsgeldig.
Elke vooraf gemaakte afspraak om de werking van artikel 9a WAADI in te perken, is dus nietig.
Maakt het nog uit of Raymond als ZZP-er aan de slag ging bij Squeaky-clean?
Dat ligt eraan.
De Hoge Raad oordeelde om te beginnen dat de relatie tussen de – in dit geval – verpleegkundige als ZZP-er en de bedrijven waar hij eerder was gedetacheerd, gezien kon worden als een arbeidsverhouding. Hiervoor gold naar het oordeel van de Hoge Raad het belemmeringsverbod ook. Het Hof zal dit verder moeten onderzoeken.
De Hoge Raad heeft het hof de opdracht gegeven om te onderzoeken of de rechtsverhouding van de werknemer bij de huisartsenpraktijk voldoet aan de hiervoor bedoelde omschrijving van het begrip ‘arbeidsverhouding’. Indien dat het geval is, wordt degene die naderhand als ZZP-er aan de slag gaat bij de inlener door het belemmeringsverbod beschermd. Ook dan is het concurrentie- en relatiebeding nietig.
Dus als Raymond eerst in dienst was bij Cees, dan ZZP-er wordt om aan de slag te gaan bij Squeaky-clean kan Cees nog steeds niets doen met een beding.
Inmiddels heeft Hof arrest gewezen. Het Hof kopte de voorzet van de Hoge Raad in en oordeelde dat:
De overwegingen er in de kern op neerkomen dat sprake is van een arbeidsverhouding in de zin van de Uitzendrichtlijn als een persoon gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens leiding prestaties levert en in ruil daarvoor een vergoeding ontvangt. Daarbij zijn volgens het Hof niet doorslaggevend:
- de juridische kwalificatie van de rechtsbetrekking naar nationaal (in dit geval Nederlands) recht;
- de aard van de rechtsbetrekking;
- de vorm van de verhouding.
Maar let op
De Hoge Raad zegt op 20 mei 2022 in een arrest in een andere zaak dat voor de toepasselijkheid van de Waadi/Uitzendrichtlijn van belang is of de verhouding tussen het uitzendbureau en de ter beschikking gestelde zzp’er voldoet aan de vereisten in het kader van de Uitzendrichtlijn.
De Hoge Raad oordeelde dus dat artikel 9a Waadi lang niet op elke zzp’er van toepassing is, zoals wel uit Focus on Human-arrest werd afgeleid. Zeker waar geen sprake is van uitzending maar van louter bemiddeling, mist het artikel werking. De zaak is terug verwezen naar een ander hof om te onderzoeken of voldaan is in het kader van de Uitzendrichtlijn gestelde eisen.
Het Hof stelde vervolgens dat het belemmeringsverbod ex artikel 9a Waadi niet van toepassing was in die casus, omdat niet werd voldaan aan de voorwaarde van werken onder toezicht en leiding inlener. Het relatiebeding in de overeenkomst was derhalve rechtsgeldig. Evenmin voerde de zzp’er in kwestie andere redenen aan waarom het relatiebeding onrechtmatig zou zijn.
Is er een escape?
Raymond komt enkel een beroep toe op de bescherming van artikel 9a WAADI als hij ook primair onder leiding en toezicht van Squeaky-clean werkte. Ging Cees vaak mee naar opdrachtgevers en gaf hij leiding en toezicht op welke manier dan ook? Dan gaat een beroep niet op en is er dus geen sprake van een belemmeringsverbod. Check dat dus goed als je hiermee te maken krijgt.
Of Squeaky-clean spreekt met de inlener af dat die Cees ook niet als ZZP-er aan de slag mag laten gaan.
En nu?
Als je personeel uitleent, weet dan dat je ze vaak niet kunt belemmeren om daarna rechtstreeks bij de opdrachtgever in dienst te treden. Denk hier vooraf over na, ook met betrekking tot de afspraken die je maakt met de inlener.
Duidelijk verhaal. Ik heb wel een vraag: kan een afkoopsom van een leaseauto in een arbeidsovereenkomst ook een belemmering zijn zoals bedoeld in artikel 9a WAADI? Voor een bedrijf met consultants die allen een leaseauto hebben zou dat betekenen dat zij nooit naar een andere werkgever kunnen zonder een afkoopsom van duizenden euro’s te betalen als het een werkgever betreft die geen enkele moeite doet om de auto te herplaatsen of de kosten voor de werknemer zo laag mogelijk te houden. En die zijn er in de praktijk. Hoe te handelen in dat geval?
Dankjewel Hans. Mijn antwoord is een kort en krachtig: nee. Het is wel een interessante suggestie, maar het staat los van deze problematiek. Mocht je met een concreet probleem worstelen hierover contact me gerust via telefoon of mail. Dan kijk ik of ik wat voor je kan betekenen.
Verduidelijkend artikel. Echter, bestaat er ook een mogelijkheid om als werknemer een detacherings arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, die een tussentijdse opzegging bevat, op te zeggen en vervolgens aan de slag te gaan als ZZP’er bij de betreffende inlener. Het arbeidscontract bevat een relatiebeding en concurentiebeding. Beide zijn hoofdzakelijk gemotiveerd op basis van hun (mogelijke) netwerkinbreuk.
Hallo Stefan,
Dank voor je compliment. Je doelt dan neem ik aan op: Na afloop van de detacherings- of uitzendperiode. Want voor de rest staat in mijn blog al omschreven hoe het zit met de ZZP-er.
Een en ander zal vallen of staan met de uitleg en de specifieke situatie. Als je wil dat ik daar naar kijk, kan ik wel een offerte maken. Mail me dan even.
Hartelijke groet,
Suzanne Meijers
Hoi Suzanne,
Nee ik wil de detacheringsovereenkomst zelf tussentijds opzeggen. De duur is 12 maanden en ik wil hem nu, na 4 maanden opzeggen en dan als ZZP’er aan de slag bij de inlener.
Beste,
Een aanvullende vraag: mag een uitlener op grond van artikel 9 Waadi servicekosten vragen een werknemer als de inlener geld rechtstreeks aan een werknemer gaat betalen nadat er een PGB budget is toegekend.
Voorheen betaalde inlener rechtstreeks loon aan uitlener en betaalde uitlener dit met aftrek van kosten uit aan werknemer. De werkzaamheden vinden zonder toezicht plaats van uitlener.
Toelichting:
Ik ben middels een overeenkomst bij Saar aan huis aan het werk bij een cliënt als mantelzorger onder toezicht van cliënt. Cliënt betaalt 25 euro per uur aan Saar aan huis, waarvan ik 14 euro per uur krijg. Nu heeft cliënt een PGB budget gekregen van het SVB en krijg ik het minimumloon van 21,20 uur rechtstreeks betaald door client. Saar aan huis vraagt 5 euro bemiddelingskosten voor elk door mij gewerkt uur aan cliënt en daarnaast 6,50 euro servicekosten aan mij voor elk gewerkt uur. Mag dat? Of valt dit niet onder artikel 9 Waadi.
Met vriendelijke groet
Dit valt niet onder artikel 9a WAADI inderdaad. Ik raad je aan even bij het Juridisch Loket te informeren of dit goed gaat. Succes!