Wanneer is sprake van disfunctioneren?

Danny zegt tegen één van zijn werknemers: ‘Dit is je tweede waarschuwing. Als ik er drie heb, kan ik je ontslaan.’

Hij las ergens dat er dan sprake was van bewijs voor disfunctioneren, althans dat dacht ‘ie. Maar zijn werknemer komt terug met een protestbrief. ‘Wat nu?,’ vraagt hij mij.

Ik bekijk de eerste twee waarschuwingsbrieven. In de eerste staat niet eens het woord waarschuwing. Alleen maar twee gemaakte afspraken. De inhoud van de tweede brief wordt ontkend door de werknemer. De beste man werkt al 15 jaar voor Danny. Bij het aantreden van de nieuwe directeur begin dit jaar ontstond er eigenlijk pas wrijving.

Is er sprake van disfunctioneren? Kan Danny de in zijn ogen disfunctionerende werknemer ontslaan na waarschuwing nummer 3?

Wat is disfunctioneren?

Volgens de wet – artikel 7:669 lid 3 sub d BW – betekent het dat;

• de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van de bedongen arbeid;
• hij hiervan tijdig in kennis moet worden gesteld;
• hij in voldoende mate in de gelegenheid is gesteld om zijn functioneren te verbeteren;
• hij niet ongeschikt is omdat hij te weinig scholing heeft gehad via de werkgever;
• en zijn ongeschiktheid niet te wijten is aan slechte arbeidsomstandigheden.

Vraag jezelf af waarom je meent dat je werknemer ongeschikt is voor het verrichten van zijn werk. Voldoet hij niet aan de gestelde functie-eisen of ligt het aan zijn gedrag? Een plan van aanpak zal er in beide gevallen namelijk anders uitzien.

Kortom, in de volksmond zouden we zeggen dat je je dossier dus op orde en compleet moet hebben.

Dat wil niet zeggen dat je met drie waarschuwingen een werknemer kan ontslaan

Een eerste belangrijke vraag is: van wanneer zijn die waarschuwingen? Soms zie ik waarschuwingsbrieven van 1997, dan weer één uit 2001 en dan weer een hele tijd niets.

Verder is de inhoud belangrijk. Wat staat er nu echt in? Is het de werknemer duidelijk waar hij voor gewaarschuwd wordt? Heeft hij hier zelf op gereageerd en wat is de inhoud van die reactie? Allemaal vragen die van belang zijn om te beoordelen of er sprake is van een goed ‘ontslagrijp’ dossier.

Hoe doe je dan aan dossieropbouw?

In dit blog gaf ik daarover 11 tips. Lees ze hier na.

Héél kort samengevat zorg je voor heldere normen, je spreekt je werknemer aan als hij disfunctioneert en je houdt vervolgens een vinger aan de pols. Leg alles verder schriftelijk vast.

Ga aan de slag met een verbetertraject.

Mag je werknemer het dossier inzien?

Je werknemer weet inmiddels net zoveel van de AVG als jij.

Dus ja, als werkgever moet je hem binnen vier weken laten weten welke persoonsgegevens je verwerkt, voor welk doel je ze gebruikt, aan wie je de gegevens hebt verstrekt.

Alleen als er sprake is van een dringende reden kan het verzoek om inzage worden geweigerd. Als er bijvoorbeeld notities zijn die ook over andere werknemers gaan, mag je ze niet laten zien.

Als een andere werknemer persoonlijke gedachten over de bewuste werknemer op papier heeft gezet die alleen bedoeld zijn voor intern gebruik, hoef je ze ook niet te verstrekken, aldus de Hoge Raad.

Is mediation ingeval van disfunctioneren een optie?

Ja, alhoewel dit middel vaker wordt ingezet als sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie. Soms schuurt het nogal tegen elkaar aan, zoals ook blijkt uit het voorbeeld van Danny.

Mediation kan dan een middel zijn om de relatie te herstellen. Soms is een mediationtraject enkel een tactisch middel. Lukt herstel niet dan is er de mogelijkheid in mediation onder begeleiding van een onafhankelijke derde te kijken naar een exit (beëindiging van het dienstverband) waar beide partijen mee kunnen leven.

Je dossier en de grondslag disfunctioneren is compleet en dan?

Je hebt de optie om er met elkaar uit te komen en met wederzijds goedvinden afscheid te nemen. Ook dan is een goede dossieropbouw van belang. Denk alleen al aan je onderhandelingspositie.

Lukt het niet om er met elkaar uit te komen? Dan kun je naar de kantonrechter om ontbinding van de arbeidsovereenkomst te vragen. Als het dossier niet compleet is dan wijst de kantonrechter het ontbindingsverzoek af.

Denk ook aan herplaatsingsinspanningen en het opzegverbod

Bij de rechter moet je verder kunnen aantonen dat herplaatsing in een andere passende functie niet mogelijk is, ook niet na scholing.

O ja, ook nog van belang, is het volgende. Het disfunctioneren mag geen verband houden met ziekte of gebreken. Een opzegverbod is dus niet aan de orde.

Bonustip whitepaper dossieropbouw

Meer weten over het geven van waarschuwingen, het goed inzetten van een verbetertraject. Maar ook je disfunctioneren voorkomt? En als het dan toch zo ver is, hoe je het oplost? Schrijf je in voor mijn nieuwsbrief en kies als cadeau een gratis download van mijn whitepaper dossieropbouw. Klik hier!