Houd jij slapende werknemers in dienst? Advies A-G

Slapende werknemers wel of niet in dienst houden. Dat is de vraag. Zoals de meeste lezers van mijn blog wel weten, schrijf ik al vanaf 2015 over het fenomeen van het slapend dienstverband. Nog even kort wat dat inhoudt.

Een werkgever die een zieke werknemer na twee jaar ziekte ontslaat, is in principe verplicht een ontslagvergoeding te betalen. Om verschillende redenen kiezen werkgevers ervoor om niet te ontslaan. Die houden hun slapende werknemers in dienst.

Dit vond de politiek niet redelijk

En daarom volgde de Wet Compensatieregeling Transitievergoeding. Wat die wet inhoudt en wat je moet doen om voor een compensatie in aanmerking te komen, lees je uitgebreid in dit blog.

De wetgever probeerde hiermee in mijn ogen zijn eigen fout te herstellen. Maar het had niet – altijd – het gewenste effect. Nog steeds werden slapende werknemers niet altijd ontslagen.

Verschillende slapende werknemers probeerden een ontslag voor elkaar te krijgen

Het succes was wisselend. Over slapende aanstaande AOW-ers las je in dit blog. Verschillende rechtbanken oordeelden steeds op een andere manier. Je kon er dus werkelijk geen peil optrekken.

Ik blogde hier ook al met de vraag of je een slapend dienstverband nu wel of niet moet opzeggen. Het antwoord was steeds hetzelfde. ‘Je bent over het algemeen niet verplicht om slapende werknemers te ontslaan’.

De Hoge Raad kreeg prejudiciële vragen voorgelegd

Namelijk deze. Eigenlijk is het gewoon een dure manier om te zeggen dat de kantonrechter in Maastricht een zaak aanhoudt. En probeert via de Hoge Raad duidelijkheid te krijgen over zijn standpunt rondom slapende werknemers.

Welke vragen werden dan voorgelegd?

In dit blog legde ik de vragen en de strekking al uitgebreider uit.

De advocaat generaal (hierna A-G) heeft vandaag de Hoge Raad geadviseerd naar aanleiding van de gestelde prejudiciële vragen. Lees hier het persbericht.

Even tussendoor: wat is een A-G en wat doet ‘ie?

Een advocaat-generaal bij de Hoge Raad adviseert de Hoge Raad. Hij – en in dit geval zij – brengt onafhankelijk advies uit inzake lopende procedures. Dit advies wordt conclusie genoemd. De Hoge Raad volgt dit advies, of wijkt ervan af als hij een andere mening heeft.

Wat zegt de A-G? Verschillende tussenconclusies

Een interessante tussenconclusie die zij trekt is dat vast staat dat een werkgever grote financiële lasten draagt bij een langdurige arbeidsongeschikte werknemer. Tegelijkertijd is er volgens haar geen ruimte meer over de vraag of het wenselijk is om een transitievergoeding te voldoen in dergelijke gevallen. Bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst moet een werkgever een transitievergoeding voldoen.

De tweede tussenconclusie ziet op de Wet compensatie transitievergoeding. Met de beantwoording van de prejudiciële vragen moet hiermee rekening worden gehouden, aldus de A-G. En dus met het feit dat je als werkgever gecompenseerd wordt.

Verder vindt de A-G dat er geen reden is om de zogenaamde omgekeerde Stoof-Mammoet criteria toe te passen. Wat dat ook alweer was, lees je hier.

Dan kijkt de A-G nog naar het beginsel van goed werkgeverschap in relatie tot slapende dienstverbanden. In principe vindt de A-G dat een werkgever gehouden is om in te stemmen met een redelijk voorstel tot beëindiging van het dienstverband met wederzijds goedvinden. Dit onder toekenning van de transitievergoeding en als voldaan is aan de wettelijke vereisten. Maar er zijn gronden om hiervan af te wijken.

Welke conclusie trekt de A-G en wat zou de Hoge Raad dus kunnen oordelen?

Over de vier vragen trekt zij de volgende conclusies:

Vraag 1: Stel, slapende werknemers vinden dat sprake is van gewijzigde omstandigheden. Mogen zij dan een redelijk voorstel voorleggen?

Conclusie A-G: de vraag moet ontkennend worden beantwoord. Om verschillende redenen ligt het niet voor de hand om de omgekeerde Stoof-Mammoet benadering toe te passen.

Vraag 2: Als vraag 1 met ja beantwoord wordt, kan een redelijk voorstel dan een beëindiging van de arbeidsovereenkomst inhouden?

Conclusie A-G: geen reactie, want vraag 1 is ontkennend beantwoord.

Vraag 3: En als allebei de vragen met ja zijn beantwoord, vormt het hebben van een slapend dienstverbandstatus dan een gewijzigde omstandigheid op grond waarvan een werknemer een redelijk voorstel kan doen? En is een redelijk voorstel dan betaling van de transitievergoeding in combinatie met de Wet compensatieregeling?

Conclusie A-G: geen reactie, want vraag 1 en 2 zijn ontkennend beantwoord.

Vraag 4: Mochten de vragen met nee beantwoord zijn dan is de vraag of de werkgever toch gehouden kan zijn op grond van goed werkgeverschap akkoord te moeten gaan met een voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van de transitievergoeding waarvoor hij gecompenseerd wordt?

Conclusie A-G: zoals hiervoor al geschetst, vindt de A-G dat je als goed werkgever wel verplicht kunt worden om mee te werken aan een beëindiging van het dienstverband. Mits maar wel voldaan is aan de vereisten conform wet. Er zijn wel uitzonderingen mogelijk.

Aan welke uitzonderingen moet je dan denken?

De A-G geeft een opsomming aan welke omstandigheden je dan kunt denken. Ik citeer ze hieronder:

• het bestaan van reële re-integratiemogelijkheden voor de werknemer, waardoor de werkgever een belang heeft bij het in dienst houden van de werknemer;
• voor de periode tot aan de inwerkingtreding van de Wet compensatie transitievergoeding: financiële problemen van de werkgever door het moeten voorfinancieren van de transitievergoeding;
• het niet (geheel of gedeeltelijk) gecompenseerd zullen krijgen van de transitievergoeding. Hierbij zou een onderscheid kunnen worden gemaakt tussen omstandigheden (die debet zijn aan het niet of niet volledig gecompenseerd krijgen van de transitievergoeding) die in de risicosfeer van de werkgever liggen, en omstandigheden die in de risicosfeer van de werknemer liggen;
• mogelijke andere belangen van de werkgever bij het in dienst houden van de werknemer, anders dan de enkele wens om de transitievergoeding niet te hoeven betalen.

En nu?

De A-G geeft een helder beeld hoe om te gaan met slapende werknemers. Er zijn omstandigheden denkbaar om niet in te gaan op een voorstel tot beëindiging van het dienstverband. In zoverre kan een reactie dus nog per situatie verschillen. Het is aan de Hoge Raad om dit onafhankelijke advies al dan niet op te volgen. Wanneer de Hoge Raad uitspraak doet, is nog niet bekend.

Dit zegt de Hoge Raad op 8 november 2019

Lees wat het oordeel van de Hoge Raad is in dit blog met verwijzingen naar de uitspraak.