Slapend dienstverband en binnenkort met AOW?

Mijn meest gelezen blogs gaan over het slapend dienstverband. De eerste die ik over dit onderwerp schreef dateert al uit 2015. Toen ontstond er namelijk wrijving door de komst van de WWZ. Daarvoor kreeg je als zieke werknemer na twee jaar ontslag via UWV. En dat was het. Alleen wanneer het ontslag ‘kennelijk onredelijk’ was, kreeg je misschien alsnog via de kantonrechter een vergoeding.

Een werkgever die nu een zieke werknemer na twee jaar ontslaat, moet een transitievergoeding betalen. En we weten inmiddels allemaal dat dit in sommige gevallen wel gebeurt en in sommige gevallen niet. Want er is geen verplichting tot opzegging. Ook niet door de Wet Compensatieregeling Transitievergoeding (WCT) die vanaf 1 april 2020 geldt.

Hoe zit het met de slapende aanstaande AOW-er?

Ik krijg regelmatig vragen over en van slapende medewerkers die bijna de AOW-gerechtigde leeftijd bereiken. Vaak eindigt de arbeidsovereenkomst op het moment van het bereiken van die leeftijd van rechtswege. Dan ontvangt die medewerker conform wet geen transitievergoeding.

De kantonrechter in Den Bosch behandelde onlangs een zaak die ging over een slapende werknemer met een IVA-uitkering. Die werknemer vroeg de rechter om zijn werkgever te veroordelen om op te zeggen onder toekenning van een transitievergoeding. In juni 2019 bereikte hij namelijk de AOW-leeftijd en zou zijn arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigen.

De werkgever heeft de keuzevrijheid en beleidsvrijheid om een slapend dienstverband door opzegging te beëindigen. Nergens uit de wet(sgeschiedenis) volgt dat de werkgever een verplichting heeft te ontslaan. Aldus de kantonrechter uit Den Bosch.

De werknemer probeerde nog een beroep te doen op de compensatieregeling en op deze uitspraak uit Den Haag. Maar de kantonrechter zag geen enkele reden om hierin mee te gaan.

Uit een andere uitspraak – maar ook van de kantonrechter in Den Bosch – volgde hetzelfde oordeel.

Wanneer kan het anders zijn?

Als de werkgever beleid heeft om de arbeidsovereenkomsten met een slapend dienstverband op te zeggen, maar dat in een individueel geval niet doet. Althans volgens deze kantonrechter uit Den Bosch (link naar uitspraak via Rechtspraak.nl).

Wetgever faalt

Er volgt geen verplichting tot ontslag. Niet uit de wetten die er al waren en niet uit de WCT. Evenmin bevat de WCT de verplichting om ook bij langdurige arbeidsongeschiktheid de transitievergoeding ‘af te rekenen’.

In mijn ogen heeft de wetgever op meerdere vlakken gefaald. Ten eerste in medio 2015 met de WWZ. Opeens had iedereen recht op een transitievergoeding. Logisch dat werknemers in alle gevallen aanspraak willen maken op de wortel die voorgehouden wordt. Maar als een werkgever het simpelweg niet kan betalen of andere redenen heeft om niet te ontslaan, bestaat de mogelijkheid van een slapend dienstverband. In veel gevallen is dat ook te volgen. De door de wetgever voorgehouden wortel kan door toedoen van diezelfde wetgever niet worden geïncasseerd.

En ten tweede dus ook weer met de WCT. Het is gewoon niet goed en duidelijk geregeld.

Helaas zal het met de Wet Arbeidsmarkt in Balans die vanaf 1 januari 2020 geldt niet anders zijn. Want daarin staat niets over dit onderwerp opgenomen.

Het is dus aan de Hoge Raad

Want ondertussen lijkt iedereen die met een slapend dienstverband te maken heeft – werkgever en werknemer – uit te kijken naar de beantwoording van de prejudiciële vragen die door de Hoge Raad moeten worden beantwoord.

De kantonrechter in Den Bosch kon de beantwoording van de prejudiciële vragen die bij de Hoge Raad liggen niet afwachten. En oordeelde zelf conform wet en regelgeving.

Maar let op ander oordeel van kantonrechter Arnhem (bijgewerkt op 29 juli 2019) 

Op deze datum stelde de kantonrechter te Arnhem dat Menzis wel de arbeidsovereenkomst met een blijvende arbeidsongeschikte werknemer moest opzeggen die bijna met AOW ging. Volgens de kantonrechter handelde Menzis in strijd met goed werkgeverschap. Lees hier het persbericht van de rechtbank.

Niet iedereen wacht de beantwoording van de vragen van de Hoge Raad dus af.

En de kantonrechter Den Haag (bijgewerkt op 9 augustus 2019) oordeelt weer anders

Keek iedereen met spanning naar de uitspraak van de kantonrechter Arnhem. De rechtbank Den Haag oordeelt in lijn met eerdere rechtspraak. Het is niet ernstig verwijtbaar om een dienstverband slapend te houden en ook niet in strijd met goed werkgeverschap. Dit is een hele korte samenvatting van de uitspraak die wel heel interessant is om te lezen. Dat doe je via deze link.

De kantonrechter Amsterdam (bijgewerkt op 15 augustus 2019) houdt beslissing deels aan

In deze zaak verzocht de werknemer primair om ontbinding plus toekenning van transitievergoeding en billijke vergoeding. Daarvoor ziet de kantonrechter geen grond en wijst dat verzoek af. Maar het subsidiaire verzoek houdt de kantonrechter aan in afwachting van de Hoge Raad. Dat verzoek betreft een verklaring voor recht dat de werkgever zich niet als goed werkgever heeft gedragen met veroordeling tot betaling van een schadevergoeding. De uitspraak lees je via deze link.

Bijgewerkt op 18 september 2019

De A-G gaf vandaag een helder beeld hoe om te gaan met slapende werknemers. Er zijn omstandigheden denkbaar om niet in te gaan op een voorstel tot beëindiging van het dienstverband. In zoverre kan een reactie dus nog per situatie verschillen. Het is aan de Hoge Raad om dit onafhankelijke advies al dan niet op te volgen. Wanneer de Hoge Raad uitspraak doet, is nog niet bekend. In mijn blog ‘houd jij slapende werknemers in dienst’ lees je wat de conclusie in de praktijk zal betekenen.

Bijgewerkt op 27 september 2019

Twee interessante uitspraken volgden op 18 september 2019 die het advies van de advocaat-generaal ongetwijfeld hebben gekruist.

In één zaak oordeelt de Utrechtse rechter in een kort gedingprocedure dat het in stand houden van een langdurige arbeidsongeschikte werknemer in strijd is met het goed werkgeverschap. Het antwoord van de A-G kon niet owrden afgewacht vanwege het zeer binnenkort bereiken van de AOW-leeftijd van deze slapende werknemer. En hij wordt dus in het gelijk gesteld.

In een andere zaak oordeelt een andere Utrechtse rechter dat een arbeidsongeschikte werknemer die volgend jaar met pensioen gaat nog maar even moet wachten. Ook ondanks het feit dat vanaf 2020 de transitievergoeding lager is vanwege het vervallen van het voordeel voor de 50-plusser die bij een werkgever werkte met 25 of meer werknemers. Het antwoord van de Hoge Raad op de prejudiciële vragen kan worden afgewacht.