1% ziek houden – goed idee?

Waarom meldt een werkgever zijn werknemer niet altijd 100% beter als daarvan wel sprake is? Vaak houdt een werkgever die werknemer nog voor 1% (of meer) ziek.

Maar in de meeste gevallen is de werknemer gewoon hersteld.

Hoe ga je hiermee om en wat is wijsheid? En hoe verhoudt zich dit tot de zogenaamde duurzaamheidstoets?

Wat gebeurt er in de praktijk?

Als je een zieke werknemer hebt, kun je soms twijfelen of die persoon wel echt hersteld is. Dat kan uit zorg zijn voor de medewerker, maar kan ook zijn omdat het re-integratieproces vervelend verliep en je zodoende uit voorzorg het zekere voor het onzekere neemt. Je denkt daarmee de duurzaamheid van het herstel te kunnen testen.

Waarom zou je dat testen?

Ingeval van ziekte betaal je twee jaar salaris door. Lees hier vijf tips hoe het werkt met loondoorbetaling tijdens ziekte. Na twee jaar ziekte houdt de loondoorbetaling over het algemeen op. Als geen herstel te verwachten valt binnen een halfjaar daarna kun je bijvoorbeeld ontslag aanvragen bij UWV.

Een andere optie is het dienstverband slapend te houden. Je betaalt dan in principe geen salaris meer door. Dat dit geen structurele oplossing is, bleek wel uit de ontwikkelingen in de rechtspraak een paar jaar geleden. Klik hier om meer te lezen.

Maar als een zieke werknemer herstelt en vervolgens na vier weken opnieuw uitvalt, begint de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte in de meeste gevallen weer van voren af aan.

Hiermee wordt de vraag van Mascha dus eigenlijk al beantwoord. Als werkgever wil je zoveel mogelijk voorkomen dat er een nieuwe loondoorbetalingsperiode start.

Je zieke werknemer bepaalt zelf of hij hersteld is

Het wettelijk uitgangspunt is dat een werknemer in eerste instantie zelf bepaalt wanneer sprake is van ziekte en van herstel. Maar het oordeel van de bedrijfsarts of zo nodig het UWV via een deskundigenoordeel c.q. second opinion is bij twijfel vanuit werkgever leidend.

Wat gaat er vaak mis?

Het Burgerlijk Wetboek kent twee situaties. Je werknemer is ziek of niet ziek. En waar ik ziek zeg, bedoel ik dus arbeidsongeschikt. Dit betekent dus ook dat 1% ziek houden terwijl de werknemer hersteld is, wettelijk gezien onjuist is.

Zodra je zieke werknemer zijn volledige taken weer kan verrichten, is hij hersteld. Hij verricht dan weer zijn bedongen arbeid.

Een belangrijke tip in dit kader: zorg voor een goede en volledige functieomschrijving voor elke werknemer. Hiermee kun je beter insteken wat passende arbeid en bedongen arbeid is in het geval een werknemer uitvalt vanwege ziekte.

Kan 1% ziek houden dan nooit?

Ik zei net al: iemand is ziek of niet ziek in de zin van het Burgerlijk Wetboek. Normaal gesproken werkt een werknemer bijvoorbeeld 40 uur, maar nu laat je hem 39 uur werken. Dit doe je vanuit de gedachte dat hij beter even ziek kan blijven totdat je zeker weet dat hij volledig hersteld is. Maar het gaat er niet om hoeveel uur je je werknemer laat werken, maar om hoeveel uur je je werknemer kán werken in zijn eigen functie.

Ook hiervoor geldt dat van belang is hoe de bedrijfsarts hier medisch gezien tegenaan kijkt. Je zult als werkgever door de bedrijfsarts moeten laten onderbouwen voor welke 1% de werknemer arbeidsongeschikt is. Dit is praktisch gezien vaak onmogelijk. Ook vanwege het ontbreken van een duidelijke functieomschrijving.

Hoe kijken rechters hier tegen aan?

Er zijn verschillende uitspraken over dergelijke situaties. De FNV startte een aantal jaren geleden ook een campagne om het 1% ziek houden tegen te gaan.

In deze uitspraak oordeelde de rechter dat een werknemer volledig hersteld moest worden. Werknemer overlegde een deskundigenoordeel van het UWV waaruit volgde hij zijn eigen werk kon doen. Het advies van de bedrijfsarts om werknemer voorlopig voor 1 of enkele procenten arbeidsongeschikt te laten om zo te onderzoeken of werknemer inderdaad probleemloos zijn werk kan verrichten, werd dus gepasseerd.

In dit geval werkte een werkneemster feitelijk niet volledig, maar de achterliggende reden hiervan was dat haar werkgever haar niet volledig had ingeroosterd. De werkgever hanteerde een proefperiode van zes maanden waarbij werkneemster voor 95% hersteld wordt beschouwd. De rechter vond dat de werkgever hiervoor een wankele basis had. Omdat deze proefperiode niet met de bedrijfsarts was overlegd. Evenmin bestond er een medisch objectieve noodzaak.

Het Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde dat het zonder medische onderbouwing een werknemer drie maanden ‘administratief’ ziek gemeld houden uit vrees voor hernieuwde uitval in strijd is met het recht. Op deze wijze heeft werkgever zelf in de hand of de doorbrekingstermijn van vier weken ex artikel 7:629 BW opnieuw aanvangt.

Is het verstandig een duurzaamheidstoets te doen?

Kun je dan beter in plaats van die 1% ziekmelding een bepaalde periode aankijken of iemand wel echt hersteld is? Oftewel voordat er een hersteldmelding plaatsvindt een zogenaamde duurzaamheidstoets doen?

Selwyn Donia (Mensar | mens & arbeid) legt op zijn blog o.a. uit hoe het werkt met langdurige arbeidsongeschiktheid en zegt het volgende over de duurzaamheidstoets:

Sommige bedrijfsartsen passen na 26 weken ziekte en onder bepaalde omstandigheden een duurzaamheidstoets toe. Dit betekent dat een werknemer gedurende een periode van vier weken weer volledig werkt in zijn eigen functie met alle daarbij horende taken. Als de werknemer gedurende deze vier weken laat zien duurzaam te kunnen functioneren, dan oordeelt de bedrijfsarts dat de werknemer volledig hersteld is. In bepaalde gevallen kan deze periode van vier weken nog twee keer verlengd worden, mits dit goed onderbouwd wordt. Om de belastbaarheid goed te kunnen toetsen wordt er meestal afgesproken dat de werknemer gedurende deze periode geen vrije dagen mag opnemen. 

Of dat advies altijd gegeven mag worden, kun je betwisten. In de regel gaat alleen de werknemer over een hersteldmelding.

Lees hier zijn volledige blog over dit onderwerp.

Een duurzaamheidstoets kan dus een goed idee zijn. Ik pleit er wel voor dit in goed overleg met de bedrijfsarts te doen en met name als je een strategische hersteldmelding vermoedt.

En nu?

Wees zeker alert op strategische hersteldmelding. Maar weet dat een werknemer ziek is of niet ziek. Als er al een proefperiode moet worden afgesproken, overleg dan met de bedrijfsarts. Waarschijnlijker is dat een werknemer gewoonweg nog niet hersteld is. Vraag zo nodig een deskundigenoordeel aan bij UWV.

Meer lezen over zieke werknemers? Download hier het gratis E-book.