Het concurrentiebeding in het geding?

Volgens schattingen is ongeveer 37% van de werknemers aan een concurrentiebeding gebonden. Minister Van Gennip heeft plannen om het concurrentiebeding in te perken.

Hoe werkt zo’n beding nu en wat heeft Van Gennip voor ogen?

Waarom een concurrentiebeding?

Je moet er toch niet aan denken dat je beste verkoper vertrekt naar de concurrent, terwijl hij inzicht heeft in alle cijfers, de strategische plannen voor het komende jaar én ook bekend is met de verkoopprijzen. Je kunt deze angst deels inperken door een concurrentiebeding op te nemen.

Is het opnemen van zo’n beding dan in alle gevallen waterdicht dat je werknemer per definitie niet naar de concurrent mag vertrekken? Nee, die garantie krijg je niet. Zelfs als je de letter van de wet op de juiste manier volgt, moet je in geschillen over concurrentiebedingen meestal ook kijken naar een belangenafweging. De rechtspraak over concurrentiebedingen is bovendien nogal divers.

Het concurrentiebeding in de wet

Het concurrentiebeding houdt een verbod voor de werknemer in om na afloop van zijn dienstverband ‘op zekere wijze werkzaam te zijn’, zoals de wet dat in artikel 7:653 BW formuleert. In een concurrentiebeding regel je dus dat het je ex-werknemer niet zomaar is toegestaan bij een concurrent aan de slag te gaan als hij bij jou uit dienst gaat.

Een concurrentiebeding is alleen rechtsgeldig als:

• de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is aangegaan
• en de werkgever dit beding schriftelijk is overeengekomen
• met een meerderjarige werknemer, dus een werknemer van 18 jaar of ouder.

Het eerste vereiste lijkt voor zich te spreken, maar onder bepaalde voorwaarden mag je ook een concurrentiebeding opnemen in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.

Het concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd

Het is in principe niet meer toegestaan om een concurrentiebeding op te nemen in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Hierop is volgens de wet wel een uitzondering mogelijk, namelijk wanneer het concurrentiebeding volgens jou echt noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen en je die belangen goed motiveert in het beding.

Maar uit de verschillende uitspraken van rechters volgt dat het behoorlijk lastig is om die zwaarwegende belangen goed te omschrijven. Je komt er niet door eenvoudig de tekst uit de wet over te nemen. Het loopt vaak spaak door de gebrekkige motivering.

De motivering van het concurrentiebeding moet je heel specifiek toesnijden op de werkzaamheden die een betreffende werknemer feitelijk vervult. Volgens het Hof Den Bosch is het daarom niet goed genoeg als je dezelfde tekst van het non-concurrentiebeding voor alle commerciële functies gebruikt.

De kantonrechter te Arnhem vond dat er wel een rechtsgeldig beding is gesloten in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De werkgeefster in kwestie onderbouwde volgens de kantonrechter voldoende waarom zij deze werknemer wilde binden aan het concurrentiebeding. Er waren vijf redenen opgenomen waarom het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd noodzakelijk was.

Maar vaak oordelen rechters dat zelfs wanneer een motivering is opgenomen, dat die onvoldoende is. Een vermelding naar het genoemde opgebouwde netwerk, het marktgebied, de behoeften en de werkwijze waren niet nader ingevuld en dus onvoldoende, aldus de kantonrechter Amsterdam.

Kortom, rechters zijn zeer kritisch over concurrentiebedingen in arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Klik hier voor 6 tips voor een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.

Het is niet bedoeld om personeel vast te houden

Iets dat in de huidige arbeidsmarkt misschien aanlokkelijk lijkt. Tegelijkertijd, wie wil een ongemotiveerde werknemer behouden?

De Hoge Raad zegt hierover dat een werknemer bij zijn vertrek kennis en ervaring die is opgedaan bij zijn werkgever ‘meeneemt’ inherent is aan zijn vertrek. Dat de nieuwe werkgever daarbij profijt heeft van de kennis en ervaring van de werknemer is inherent aan het in dienst nemen van een werknemer met kennis en ervaring. Maar volgens de Hoge Raad biedt het concurrentiebeding geen bescherming tegen het vertrek van een ervaren werknemer en tegen de indiensttreding van die werknemer bij een concurrent van de oude werkgever.

Wel biedt het bescherming tegen de aantasting van het bedrijfsdebiet door zo’n overstap, aldus de Hoge Raad. Van zo’n aantasting zal bijvoorbeeld sprake zijn wanneer de betrokken werknemer door zijn functie op de hoogte is van essentiële relevante (commerciële en technische) informatie of van unieke werkprocessen en strategieën en hij deze kennis ten behoeve van zijn nieuwe werkgever kan gebruiken, waardoor de nieuwe werkgever in de concurrentieslag met de oude werkgever in het voordeel is, of bijvoorbeeld doordat de werknemer zo intensief samenwerkt met bepaalde klanten van de oude werkgever dat deze klanten overstappen naar diens nieuwe werkgever.

Wat zijn de plannen van de minister?

Minister Van Gennip vindt dat een concurrentiebeding alleen maar mag gaan om de werkelijke bescherming van een noodzakelijk bedrijfsbelang, zoals bijvoorbeeld bedrijfsgeheimen. In juridische zin wordt dus ook wel gesproken over het beschermen van bedrijfsdebiet. Bij bedrijfsdebiet gaat het o.a. om afzetmogelijkheden van een bedrijf op grond van goodwill, bijzondere kennis en inzichten oftewel knowhow en de zakelijke relaties.

De minister heeft inmiddels een wetsvoorstel voorbereid om het concurrentiebeding te moderniseren. Ze wil de volgende wijzigingen uitwerken:

• Het concurrentiebeding wettelijk begrenzen in duur, namelijk maximaal één jaar. De duur moet ook schriftelijk gemotiveerd worden.
• Bij het opnemen van het concurrentiebeding moet het geografisch bereik worden opgenomen, gespecificeerd en gemotiveerd.
• Werkgevers moeten ook bij arbeidsovereenkomsten van onbepaalde tijd ‘het zwaarwichtig bedrijfsbelang’ motiveren.
• Bij het inroepen van het beding zal een werkgever in beginsel een vergoeding moeten betalen, vastgesteld op een bij wettelijk voorschrift bepaald percentage van het laatste verdiende salaris van de werknemer, namelijk 50% van het laatstverdiende maandloon.
• De werkgever moet schriftelijk en tijdig een beroep doen op het beding. Het uitgangspunt is uiterlijk een maand voor het einde van de arbeidsovereenkomst.

Het standaard opnemen van concurrentiebedingen wordt als het aan de minister ligt uit den boze. Dat ben ik met haar eens. Daar is niemand bij gebaat. Op de verdere voorgestelde wijzigingen valt wel het een en ander af te dingen. Zo is onder meer de motivatie van het zwaarwichtig belang niet zo eenvoudig. Het zal hoe dan ook voer opleveren voor juridische strijd. Het lijkt mij niet dat dat de bedoeling is van de minister.

De twee beleidsopties die zij eerdere noemde, werkt ze niet uit. Dat gaat ten eerste om de optie dat het concurrentiebeding alleen kan worden ingeroepen als ontslag op initiatief van werknemer plaatsvindt en ten tweede de optie dat het concurrentiebeding vervalt bij ontslag in proeftijd.

Bovenstaande is afkomstig uit de Kamerbrief van Van Gennip.

Inmiddels ligt het wetsvoorstel voor internetconsultatie voor.

Uit de memorie van toelichting volgt dat de nieuwe regeling ook moet gelden voor relatiebedingen (en onder omstandigheden ook anti-ronselbedingen), maar voor geheimhoudingsbedingen.

En nu?

Geef ook nu niet iedereen met een arbeidsovereenkomst een concurrentiebeding, maar beperk het echt tot de functies waarbij je dat belangrijk vindt.

En dan is het wachten op de uitslag van de internetconsultatie en de verdere plannen. Zo ver is het nog niet. Blijf op de hoogte en schrijf je in voor mijn tweewekelijkse tips.

Foto: Mathew Schwartz via Unsplash