Waarom je de DBA modelovereenkomst niet bij het oud papier gooit (en vijf tips om een dienstbetrekking te voorkomen)

Afbeelding: infographic Wet DBA van Belastingdienst

Dacht ik mijn presentatie over de Wet DBA een week later op dezelfde manier nog een keer te kunnen houden, maar dan voor ander publiek. Niets was minder waar. Je begrijpt waarom. Het was vrijdag 18 november 2016 breaking news: Wiebes stelt de handhaving van de Wet DBA uit van 1 mei 2017 naar 1 januari 2018. Mijn presentatie is natuurlijk van ondergeschikt belang. Wat moet je met het uitstel als je ondernemer bent?

Waarom juist nu uitstel?

Het officieuze doel van de Wet DBA was het bestrijden van schijnzelfstandigheid. Met de komst van de modelovereenkomsten zou die bestrijding makkelijker worden.

Wat bleek? De Belastingdienst vond het moeilijker dan gedacht om vooraf zekerheid te geven of iets achteraf geen dienstbetrekking blijkt te zijn.

Wiebes werd wakker en trok zich eindelijk iets aan van alle negatieve geluiden. Na alle kritiek over de Wet DBA deelt hij de mening dat de onrust en onzekerheid op de Nederlands arbeidsmarkt niet kan voortduren tot mei 2017. Hij laat de onrust nu voortduren tot 1 januari 2018. En op 1 juni 2017 hebben we vernomen dat handhaving wordt uitgesteld tot 1 juli 2018.

Wat ging er aan vooraf?

Niet alleen de drie elementen van een arbeidsovereenkomst: loon, persoonlijke arbeid en gezagsverhouding moeten worden getoetst, maar ook de partijbedoeling en hoe partijen uitvoering geven aan de relatie. De bowlingmentaliteit waarbij je één kegel kan omgooien van de drie aspecten van een arbeidsovereenkomst is niet realistisch.

Dat concludeerde de commissie Boot ook. Dat is de commissie van rechtsgeleerden die onderzoek verricht naar de juistheid van door de Belastingdienst beoordeelde modelovereenkomsten.

Welke aanbevelingen deed de commissie Boot?

De commissie heeft meerdere aanbevelingen aan Wiebes gedaan. Ik vat ze kort samen:

• Laat het systeem van de modelovereenkomsten in tact.
• Heroverweeg de algemene modellen.
• De commissie doet suggesties ten aanzien van de toetsing vooraf en achteraf.
• De commissie heeft een lijst van indicatoren die richting wel-dienstbetrekking en die richting niet-dienstbetrekking wijzen.

Interessant is dus dat de commissie wel adviseert het systeem van de modelovereenkomsten in tact te laten, maar ten aanzien van die modellen een heroverweging te maken. Verder zijn de suggesties en de lijst van indicatoren interessant, alhoewel ze nog niet zijn overgenomen. Ik bespreek ze op een later moment.

Kun je nu achterover leunen en wachten?

De Wet DBA bestaat voorlopig nog wel. Alleen krijgen opdrachtgevers en opdrachtnemers c.q. ZZP-ers tot 1 januari 2018 geen naheffing of boete. Alleen als je kwaadwillend bent, kun je last krijgen van de Wet DBA.

Wanneer ben je kwaadwillend?

Wiebes heeft daar een onmogelijke definitie voor gegeven. Ik citeer hem even:

“Kwaadwillend is de opdrachtgever of opdrachtnemer die opzettelijk een situatie van evidente schijnzelfstandigheid laat ontstaan of voortbestaan, omdat hij weet – of had kunnen weten – dat er feitelijk sprake is van een dienstbetrekking (en daarmee een oneigenlijk financieel voordeel behaalt en/of het speelveld op een oneerlijke manier aantast).”

Als je stiekem wel weet dat je de relatie tussen jou en je opdrachtnemer eigenlijk een dienstverband is dan ben je dus kwaadwillend.

De adder onder het gras in de formulering van Wiebes zit hem eerder in de vraag wanneer je het had kunnen weten. Aan de andere kant: de bewijslast ligt bij de belastinginspecteur. Ik ga er dan ook vanuit dat het met die adder wel mee zal vallen.

Sterker nog: Wiebes zei zelf dat de ZZP-ers waarvan de werkverhouding met de opdrachtgever niet geheel duidelijk is, niets te vrezen hebben voor boetes en naheffingen. Ik ga ervan uit dat het andersom ook geldt.

Die DBA modelovereenkomst kan dus bij het oud papier?

Gebruik je een modelovereenkomst? Niets aan de hand. Het blijft een goede methode om de afspraken over en weer goed vast te leggen. Veel grote bedrijven blijven er ook mee werken.

De modelovereenkomst is overigens nooit verplicht geweest. Kon je al uitleggen dat er geen sprake was van een dienstverband dan had je niets te vrezen.

Het is dus aan jou.

En hoe gaat het dan vanaf 1 juli 2018?

Ik hoor niet anders dan dat de huidige situatie tot veel onzekerheid leidt. Of het nu daadwerkelijk komt tot een herijking van het arbeidsrecht moet ik nog zien.

Tot die tijd is het nog steeds zinvol om de overeenkomsten met ZZP-ers onder de loep te nemen en een verkapt dienstverband te voorkomen.

En nu? Vijf tips

Deze vijf tips helpen om niet van een dienstverband uit te gaan:

1. Formuleer een duidelijke opdracht.
2. Respecteer wederzijdse posities.
3. Omschrijf het eindresultaat, niet de weg ernaar toe.
4. Stuur op output, niet op input.
5. Geef feedback, maar houd geen functionerings- of beoordelingsgesprek.